美国的钓鱼执法与手机隐私

媒介之变 2016-12-28 09:00 阅读:4515
摘要:本文并不打算宣传推广美国法院在手机隐私方面的“先进”经验。本文的目的仅仅在于观察,手机的技术变迁究竟会对警察的执法实践提出哪些难题,以及法律人(特别是法官)可以采用哪些法律逻辑或者司法技巧予以回应。

文/岳林

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2009年8月11日,美国印第安纳波利斯市的缉毒人员在一次“钓鱼执法”行动中成功逮捕两名毒贩。由于警方精心设局,人赃俱获,所以并没有留给毒贩多少在法庭上脱罪的机会。但是名叫亚伯·弗洛里斯-洛佩兹(Abel Flores-Lopez)的毒贩还是提出申诉,认为警方执法存在着程序缺陷。例如警察在实施逮捕时,还附带搜查了他的身体以及他驾驶的汽车,分别找到一部和两部手机;警察随即打开这些手机,查到本机号码,然后又顺藤摸瓜,从电话公司那里调取到毒贩间的通话记录。弗洛里斯-洛佩兹并不反对警察在物理意义上搜查他的手机,但反对警察在没有搜查令(search warrant)的情况下打开它们并窥探里面的内容。手机虽是身外之物,但其中的数据信息却关乎个人隐私,所以和住宅一样都是公民的私密堡垒。而根据美国宪法第四修正案以及相关立法和判例,警察必须拿到搜查令才能合法进入如此私密的空间。所以弗洛里斯-洛佩兹希望法官裁定,警方以非法手段获知他的手机号码,而根据这条线索找到的通话记录属于“毒树之果”,应当作为非法证据被排除在法庭之外。

但是弗洛里斯-洛佩兹的个人命运并没有因为隐私策略而得到多少改变(被判十年监禁)。无论在一审还是在上诉审,法官们都拒绝裁定警察搜查手机的行为违法。当然这并不是说,弗洛里斯-洛佩兹对手机隐私权的捍卫以及对警察搜查权的挑战就毫无意义。因为美国是一个判例法国家,法官享有相对于大陆法系同行更为宽泛的司法裁量权,所以无论在上下级法院之间,还是在同一法庭内部,法官们都可以把自己独立的司法意见写进判决书。实际上在美国已经涌现出大量警察涉嫌侵犯手机隐私的案件,而前前后后,在不同司法辖区、不同司法层级以及不同法官那里,“弗洛里斯-洛佩兹”们的命运也都各不相同。甚至在某些案件中,哪怕法官们在判决结论上立场一致,但出具的裁判理由仍然可以大相径庭。正因为如此,即便弗洛里斯-洛佩兹已经不太可能被重审或者翻案,但是他提出来的隐私诉求,以及法官在此案中作出的分析和判断,却仍然可以作为司法资源,在后继同类案件的审判中被其他法官反复提及、讨论或者追认。

警察搜查权与公民隐私权历来是一对难解矛盾,围绕它出现过许多“难办案件”(hard cases)。美国法官们基于各自的法律观念、道德倾向以及政治立场,也的确容易给出“同案不同判”的判决结果。但是在弗洛里斯-洛佩兹案以及类似案件中,司法判决结果如此多元的主要原因,恐怕还是那些小小的手机。在进入智能时代之前,手机的功能仅限于拨打电话和发送短信,此时手机中保存的数据信息也不过是一些电话号码、通话记录以及短信而已。但进入到智能时代,特别是连上互联网以后,手机则几乎成了我们生活中最为依赖的助手,掌管着我们方方面的个人信息,甚至可能还隐藏着一些连我们最亲密的人都无从知晓的小秘密。随着硬件和软件技术的迅速发展,手机承载的社会功能与社会关系也日趋复杂,范围变得越来越广泛。但法律总是相对保守的,法律人也不愿意随意更改昨天还在生效的规则和原则。因此面对不断变化的手机,法律变还是不变,或者如何去变,也就成了法官们遇到的棘手问题。

本文并不打算宣传推广美国法院在手机隐私方面的“先进”经验。本文的目的仅仅在于观察,手机的技术变迁究竟会对警察的执法实践提出哪些难题,以及法律人(特别是法官)可以采用哪些法律逻辑或者司法技巧予以回应。从而我们可以进一步讨论,在这一由技术变迁引发的法律变迁过程中,美国的法官们究竟解决了或者遗留了哪些问题。而这些问题,在如今这个被称为“连接一切”的年代,也可以是超越国界的。至少在手机隐私领域,我们相信“环球同此凉热”。即便司法制度大相径庭,但人们使用着的手机终归还是相差无几,而因此产生的隐私问题也会具有一定的相似性。所以在美国围绕着警察、法官和手机而产生的一些法律纠葛,对大洋彼岸的我们或许也能有所裨益。

隐私与第四修正案

弗洛里斯-洛佩兹案的焦点之一,在于手机内储存的数据信息是否属于个人隐私。但是弗洛里斯-洛佩兹所援引的隐私保护规范,也即美国联邦宪法第四修正案,至少从字面上看,其实并没有明确把隐私列入其保护范围之内。这项早在1792年就被通过的修正案只是笼统地说:

“人民的人身、住宅、文件和财产(effects)安全免受无理搜查(searches)和扣押(seizures)的权利不得侵犯,以及除非有合理根据(probable cause),通过宣誓或者或代誓宣言保证,并具体说明搜查地点和扣押的人或物,否则不得发出搜查和扣押状。”

“隐私”在1792年还是个稀罕概念,还没有被纳入到正式的法律制度中去。美国第一篇或许也是世界上最重要的一篇隐私权论文,即沃伦和布兰代斯合写的《论隐私权》,要到1890年才被发表。因此在整个19世纪以及20世纪很长的一段时间内,人们都理所当然地认为,第四修正案保护是“人身、住宅、文件和财产”这四大类有形物体,而其他无形的非物质利益则不在保护范围之内。与之相应,第四修正案对政府执法部门的限制,也主要是针对物理性的(physical)侵犯行为。换言之,第四修正案不仅保护的是物理性利益,而且限制的也是物理性行为。这也是为什么,过去法官们在判断搜查行为是否合乎宪法修正案要求时,往往需要借鉴财产法(property law)中的非法侵入(trespass)标准。即便在1886年的博伊德案中,布拉德利大法官已经注意到“文件”在物质材料之外还具有抽象内容意义上的隐私价值,但依然选择把它作为财产来保护。而且1792年的人们也只是刚刚对“电”有所了,即使像富兰克林这样的科技先驱,在当时也从未见过电话或者电报,可能连做梦都不会想到会出现手机这样的事物。因此从第四修正案的字面中,我们也很难直接读出保护电话隐私或者手机隐私的立法意图。

但是到了十九世纪,电话以及其他新鲜事物(例如电报、留声机、照相机等等)被层出不穷地发明出来,人们的社会交往也不再局限于有形的物理空间。许多在传统社会中不会出现的隐私问题,也因为新技术的出现而凸现出来。当然隐私作为一种新兴的社会观念,也得以进入到越来越多社会精英的头脑之中。到了二十世纪,隐私权对第四修正案发起的几次主要修正运动,“凑巧”多与电话(也即手机的前身)有关。例如在1928年的奥姆斯特德案中,警察怀疑奥姆斯特德偷运私酒(当时美国正处于禁酒时期,私酒贩卖遭到政府的严厉打击),因此在通往他家的电话线上安装了窃听设备。美国联邦最高法院对此案进行了终审裁判,以首席大法官塔夫脱(此前他还担任过美国第二十七任总统)为首的多数派法官认为,第四修正案保护的仅仅是“物质性的事物”(material things),警察只是通过听觉而获取了相关证据,并没有在物理意义上进入被告的房屋,因此这种窃听行为既不属于搜查,也不属于扣押。但是多数派法官在最高法院内部的九位大法官中间,也只是获得了五比四的微弱优势,赢得并不轻松。《论隐私权》的联合作者布兰代斯,恰好是四位少数派法官中的一员。在他撰写的异议中明确提出,第四修正案应当与时俱进,在物理空间之外进一步保护电话通讯人的隐私空间。

任何法律制度都存在着一定的惯性,不会轻易退出历史舞台。而奥姆斯特德案的制度惯性,差不多又往后延续了四十年。到了1967年的卡兹案,隐私权再一次通过电话向第四修正案发起冲锋,并最终取得了阶段性的胜利。此案案情与奥姆斯特德案相比其实大同小异,依然是政府人员通过窃听犯罪嫌疑人的电话来搜集破案线索和证据。如果法官在本案中愿意“萧规曹随”,遵循早在奥姆斯特德案中就被确立的先例标准,那么这位名叫卡兹的被告就几乎毫无胜算。因为他涉嫌犯罪活动的电话是在公共电话亭中拨出的,而警察的窃听设备也只是安装在电话亭的外部而已。所以相比奥姆斯特德案,本案中警察的侵入程度不仅更加轻微,而且在法理之外的“情理”上似乎也更有道理。但是世易时移,布兰代斯的少数派观点如今在联邦最高法院已经翻身成了多数派(虽然布兰代斯本人已经去世二十多年了),所以凭借七比一的悬殊比分宣告隐私权得以进入第四修正案。斯图尔特大法官在多数意见中写到:“第四修正案保护的是人,而不是空间。如果一个人有意向公众公开,那么无论他身处住宅还是办公室,都不受第四修正案的保护……但如果他想存留私事,那么即便是在公共区域,也能受到宪法保护。”也就是说,客观意义上的物理空间并不被认为是重点,问题核心在于当事人主观方面的隐私意愿。哈兰大法官在附议中还提出了著名的隐私的“合理期待”(reasonable expectation)理论,即法官应当分两步进行判断:首先,当事人是否表现出对隐私的主观期待;其次,社会是否认为这一期待具有合理性。哈兰特地指出,在如今的技术条件下,政府人员已经可以通过电子手段来收集公民信息,无需在物理上侵入;如果最高法院继续因循守旧,将搜查行为限定在物理层面,那么这种解释这无论在物理学还是法律意义上都是很糟糕的(bad physics as well as bad law)。

所以在卡兹案之后,警察再想监听公民的通话,就必须以搜查令为作为程序前提了。乍看起来,弗洛里斯-洛佩兹案中的手机隐私问题似乎也可以迎刃而解:警察不仅没有拿到搜查令,而且还打开了他的手机进行窥探;根据卡兹案确立的判决标准,此类行为应当被认定为是不合法的无证搜查(warrantless)。然而问题却并非这般简单。卡兹案虽然是一个分水岭式的判决,但这也仅仅是隐私权(特别是电话隐私权)取得的一次初步胜利。联邦最高法院在后继案件中,还是有可能去进一步充实、修正卡兹案标准,甚至会永远保留将其全盘推翻的权力。与此同时,美国司法体制中的其他法院以及其他政府分支(立法和行政),并不一定会对卡兹案照单全收。所以更多的问题与争议,依然还在路上。

附带搜查

第四修正案其实包含着两套逻辑。其一是对公民权利的保护,法官需要明确哪些权利属于该修正案的保护范围;其二是对执法行为的限制,法官也需要界定哪些行为属于此修正案管辖。在奥姆斯特德案中,法院一方面把非实体的隐私权排除在保护范围外,另一方面也不承认无形的窃听行为就是一种“搜查”。但是这两套逻辑之间也会出现矛盾,例如当公民的非实体利益被警察的有形行为侵犯时,或者公民的实体利益被警察的无形行为侵犯时,这些情况还能否适用第四修正案,也就需要更为复杂的讨论了。卡兹案实际上是在两个逻辑层面都推翻了奥姆斯特德案的结论:一方面隐私被接纳到第四修正案中来,另一方面无形的侦查手段也可以被定性为搜查行为。

但是第四修正案提供的保护或者限制并不是绝对的。因为它并没有把某项权利抬高到绝对不被侵犯的超然地位(这样的权利,至少在实定法意义上并不存在,而属于自然权利或者人权的范畴),也没有把某一种执法行为或者侦查技术列入任何情况下都不可使用的黑名单。第四修正案提供的其实只是一种程序性保护或者程序性制裁。因此即便隐私得以成功“入宪”,也不意味着它就可以从此高枕无忧。如果我们从辩证角度考虑,那么对第四修正案的扩张解释从表面上看的确是加强了对隐私的法律保护;但与此同时,这其实也为执法部门搜集公民隐私信息提供了更为清晰且合法的程序路径。只要执法部门能够提交申请,说明合理根据(probable cause),那么第四修正案反倒成了限制公民权利的一项执法利器。如果我们回到弗洛里斯-洛佩兹案,那么就应当明白,实体权利问题(手机中的信息是否属于个人隐私)仅仅是争议的起点。不是说只要弗洛里斯-洛佩兹的隐私被侵犯了,法官就可以直接作出警方违法的结论。所以更关键的问题还在于程序,即警察的搜查行为是否符合第四修正案的要求。

而且也不是所有警方实施的搜查行为都需要接受第四修正案的直接管辖。例如早在1947年的哈里斯案中,联邦最高法院的法官们就以“例外”之名,给第四修正案开过一个口子。在此案中,联邦调查局探员拿到了逮捕令(arrest warrant),并且嫌疑犯家中将其逮捕。但探员们并没有终止执法,而是继续对嫌疑犯的住宅进行搜查,并且“意外地”发现了一些涉及其他罪行的证据。此时探员们得到的仅仅是逮捕令授予的逮捕权,而根据第四修正案,对嫌疑人住宅进行搜查还需要额外的搜查令才行。但是大法官文森在判决书中这样写道:“第四修正案从来就没有要求过,每一次有效搜查和扣押都必须以搜查令的授权为前提。合法逮捕时附带性的搜查和扣押行为有其古老的历史依据,并且历来都是合众国和各个州执法程序中的一部分。”也就是说,如果依据所谓的“逮捕附带搜查原则”(search incident to arrest),只要警察在进行合法逮捕,那么在这一过程中就可以对被逮捕人进行合理的附带性搜查,而无需按照第四修正案的要求去申请专门的搜查令。甚至从文森法官的话中,我们还可以这样理解:警察的附带搜查权其实是一项自然而然的历史性权力,它的权力源头并不是第四修正案。

其实搜查与逮捕一样,都可以分为有证(warranted)和无证(warrantless)两种。一般情况下,无论是执行搜查还是逮捕,执法者都需要向治安官提交申请。但考虑到执法过程中存在着大量突发情况和不确定性,因此美国的法律制度为执法者留出了许多“例外”通道。而所谓的逮捕附带搜查,其实也只是诸多搜查例外制度中的一种。在本文中,我们主要需要区分两种搜查,即必须根据第四修正案拿到搜查令的常规搜查(即有证搜查),以及在合法逮捕过程中实施的附带搜查。常规搜查的对象和范围都相对明确,警察们一般在事先就已经盘算清楚自己的搜查目的。而且在理论上,任何“文件”都可以以“犯罪所得”或者“犯罪工具”的名义被列为合法搜查对象。所以在执法者与被搜查人之间,哪些边界可以被突破,而哪些区域应当被保留,都可以在搜查令中相对具体地列举出来。如果在常规搜查过程中遇到了未曾料想到的新情况,那么则需要另走一次申请程序,重新获得一份搜查令。但是附带搜查相比而言,则具有较大的灵活性,执法者在实施搜查时其实并没有特别明确的对象和范围。而且附带搜查是消极性的,只是从属以及服务于逮捕行为,因此警察在执行附带搜查时也不应该具有太多额外的利益驱动。

在1969年的基梅尔案中,联邦最高法院对“逮捕附带搜查原则”给出了更加细致的规定,将搜查范围限定为被逮捕人的人身可以直接控制(immediate control)的区域,而搜查目的也仅限于两点理由:一是查找被逮捕人可能携带的武器,二是防止其销毁罪证。在基梅尔案中,警察在基梅尔家中将其逮捕,并询问被逮捕人能否在他的家里“四处看看”。在被拒之后,警察开始对其住宅进行附带搜查,大肆翻箱倒柜,同时还要求基梅尔的妻子予以配合,打开抽屉并展示其中的物品。斯图尔特大法官在法庭意见中认为,警察的这种行为就已经大大超出附带搜查的必要性范围,是不合理的(unreasonable)。也就是说,只要附带搜查超出一定合理范围,那么就必须中止;如果确有搜查需要,则必须转而回到常规搜查的轨道。 如果执法者逾越了所谓的必要性或者合理性边界,那么接下来的搜查行为也就属于违法之举,而搜查出来的证据在法律上也将被归于无效。

虽然法官们施加了如此多的限制,但是对警察们来说,附带搜查仍然具有特殊的吸引力。毕竟在日常执法过程中,案情会瞬息万变,警察很有可能遇到来不及取得逮捕或者搜查令状就必须立即采取行动的情况。而且即便在不是那么急迫的情况下,申请令状的文牍程序也会提高警方的执法成本,加大罪犯转移或者隐匿证据的可能性。实际上,由于附带搜查制如此受警察欢迎,以至于它原本作为一项例外制度,后来居然反客为主,成为执法实践中的一种常规。警察们不但可以利用附带搜查来完成原本必须通过常规搜查才能做到的事情,甚至可以利用逮捕制度来实现搜查目标,也即让逮捕反而成了附属于搜查的行为。 正因为如此,警察权力与公民权利之间的大量冲突也都是由于附带搜查而引发的。而因为搜查手机而导致的隐私争议,例如弗洛里斯-洛佩兹案,一般也都与附带搜查有关。

今天的手机已经足够袖珍,能够被人们随身携带,而且因为用途广泛,人们一般也都会携带它出门,就像携带钥匙、钱包等常用物品一样。所以一旦公民遇到针对人身的附带搜查,手机也就越来越常见地成为警察们的“战利品”。而弗洛里斯-洛佩兹案的关键问题也就在于,如果警察可以绕过第四修正案进行“例外”性质的无证搜查,那么被逮捕人口袋以及汽车上的手机是否也属于进行附带搜查的必要或者合理范围?以及,如果手机作为随身物品,那么附带搜查的对象和范围是否应当仅限于手机的物理机身(physical body),或者,还是可以进一步扩展到手机内储存着的各种数据信息?如果在软件意义上,我们可以继续把手机内的数据信息区分为操作系统(IOS或者Android)、软件(工具、应用或者游戏)、文件(文字、图片、音频和视频)、通讯录以及通话记录等等,那么所有这些内容是否都属于附带搜查的范围?以上这些问题,都是卡兹案或者基梅尔案没有提及甚至未能预见到的。而正因为如此,它们也都成了弗洛里斯-洛佩兹案以及同类案件中的法官们所必须回答的问题。

手机作为容器

如果我们只是把手机视为一种生活器具,和机械手表、手电筒或者打火机一样,那么对它在物理意义上进行搜查,包括无证的附带搜查,一般不会引起太大的隐私争议。但如果我们把手机类比为日记本、信件、账簿等等一切具有“内容”的物品,结果可能就会不太一样了。但是我们不能仅仅是因为内容(文字、图画或者符号)可能包括隐私信息,就把所有包含内容的物品排除在搜查范围之外。正如前文所提到的,即便是隐私,也不享有绝对不被公权力“侵犯”的超然待遇。而且即便是那些被我们认为不包含内容的物品,例如餐具、衣物、食品等等,实际上也可以成为某些内容的载体,被用来记录和传递信息。对于执法人员来说,更广泛意义上的“信息”才是他们搜查目的,而这就不限于我们普通人所理解的内容。例如书本中夹带的头发、皮屑,信件的纸质材料、墨迹等等,也都能为搜查者提供重要的破案线索。我们自然不能因为这些物品包含有内容,就反对它们成为搜查的对象。

所以在常规搜查的情况下,无论被搜查物品是否具有内容,以及具有怎样的内容,都可能成为合法的搜查对象。而在搜查对象、范围受到限制的附带搜查中,警察则必须考虑,搜查活动一旦到达怎样的程度就必须收手,否则就有可能像弗洛里斯-洛佩兹案一样触发程序争议。不管警察搜索的对象是否包含内容,附带搜查都必须满足基梅尔案中法官提出的必要性以及合理性限制。但是现在的问题在于,法官们在判决书中提出的标准实际上都是原则性的,具有很大的活动空间。究竟什么是“必要”和“合理”,法官们出具的仅仅是概念而已。而究竟怎样形式以及程度的搜查行为可以有效地防范被逮捕人实施暴力或者毁灭罪证,其实也只有实践中的警察才具有更为专业的知识和经验,法官们对此并不在行。所以逮捕附带搜查这项制度并不是也不应当由法官一方说了算,他们必须与执法部门一道对具体的实施规则、原则以及标准进行修正与打磨。甚至在一定意义上,我们可以说法官与警察围绕着第四修正案以及逮捕附带搜查制度展开了一场旷日持久的拉锯战。当然了,这场战争同样也存在于持不同立场的法官之间。

根据哈兰法官在卡兹案中提出的合理期待理论,不是所有的公民个人信息都应当作为隐私来保护。例如我们在自家门口贴的海报,在自己身上悬挂的标志,以及在公共场所进行的谈话等等,实际上都属于有意向公众公开或者与他人分享的信息,因此并不具有社会公众认可的隐私期待利益。而只有那些对我们来说具有隐私价值,并且期待不被他人知晓的信息,才可以算作隐私。如果按照这个标准,那么执法部门许多搜集信息的行为,实际上都不需要通过搜查即可完成。例如在美国法院提供的判例中,警察站在街道上透过窗户窥探犯罪嫌疑人的住宅,或者拍摄房屋的照片,既不属于常规搜查,也不属于附带搜查。住宅虽然属于私人空间,是第四修正案最典型的保护对象,执法人员一般情况下不得擅自闯入,但是房子的外观以及屋内的陈设(只要屋主愿意开窗)在一定程度上被默认为是向公众开放的。警察对这些身处公共领域即可获得的信息当然具有搜集权,实际上就连普通人也有权这么去做。但只要当事人对特定物品具有隐私期待,而且这种期待得到了社会公众的普遍认可,那么警察就必须走搜查程序了。例如像信封、盒子或者电脑这样的事物,人们一般会把他们理解为“封闭容器”(closed containers),即便它们的外观可能是开放的,但是其中的内容(无论是实体的还是虚拟的)都被默认具有隐私属性,未经物主允许不得开启。

而无论是我们所处的空间(房屋),还是我们所控制的空间(容器),只要我们对它们具有隐私期待,那么这些空间也都应当具有一定的封闭性,否则它们也无法承载和保管私密的个人信息。但是这种封闭性毕竟是相对的,而且有时甚至更主要是心理意义而非物理意义上的封闭。在逮捕附带搜查的司法实践中,执法者在何种程度上可以突破这些隐私空间,同时又不违反基梅尔案设置的搜查目的限制(只能为了防止被逮捕人携带凶器,或者毁灭证据而进行搜查),显然还需要具体问题具体分析。因为这里所谓的“空间”或者“容器”,在司法裁判中都只是一种法律修辞上的类比,而并非物理学或者工程学意义上的科学解释。

在1973年的罗宾逊案中,警察因为罗宾逊的驾驶摩托车驾照过期而对其进行逮捕,在进行附带搜查时从他的身上搜出一个密封的烟盒。办案警察后来在证词中说:“我能感到烟盒里装了些东西,我不知道是什么……但可以肯定不是香烟”。于是警察打开了这个烟盒,从里面发现了14个装有海洛因粉末的胶囊。罗宾逊认为警方打开烟盒的行为超出了附带搜查的必要范围,所以希望法院裁定警察的行为属于违法搜查,并把因此获得的物品排除在合法证据之外。罗宾逊的诉求还真得到了哥伦比亚特区巡回上诉法院的支持,但是他在最高法院却吃了败仗(比分是三比六)。这两级法院之间的分歧,也主要集中在对附带搜查的限制标准。在上诉法院看来,一个烟盒不可能具有多大的危险性,而且此时也看不出罗宾逊有毁灭证据的可能。而以伦奎斯特大法官为代表的最高法院则认为,警察在合法逮捕过程中可以对嫌疑人进行“全面搜查”(fully serach)。甚至伦奎斯特还这样说道:“……对人身的全面搜查,不仅是外在于第四修正案令状要求的列外,而且在该修正案内部也是合理的(reasonable)”。这在一定程度上是对哈里斯案中文森大法官观点的回应。最高法院显然认为,应当赋予警察更大的自由裁量权去判断,在逮捕现场中究竟哪些容器存在嫌疑或者危险,即便警察可能会扩大甚至滥用这种权力。

而汽车作为一种附带有“空间”的物体,在法律上其实也可以被理解为介乎于房屋与容器之间。早在1925年的卡罗尔案中,联邦最高法院就支持警察对汽车实施无证搜查,但这主要是因为汽车具有高速度的移动性,所以不能让警察因为要办理令状手续而贻误执法时机。到了1981年的贝尔顿案,联邦最高法院开始把逮捕附带搜查的范围明确扩及车厢内的座位。斯图尔特大法官在多数意见中指出,警察可以搜查在乘客车厢内发现的一切容器中的内容。而所谓的“容器”,就是“能够容纳其他物体的物体”(object capable of holding another object);像行李、盒子、袋子、衣服这类物品,都可以算作容器。这在实质上也就相当于把汽车也识别为一种容器,而且是容纳着其他容器的容器。这也就附带解决了弗洛里斯-洛佩兹案中的一个问题,即警察有权在逮捕附带搜查时检查弗洛里斯-洛佩兹驾驶的汽车;从他的身上搜出来的手机,与从他的汽车上搜出来的手机,都应当在法律上被一视同仁。

其实手机并不是唯一有数据储存功能的“容器”。在手机被广泛使用之前,许多电子产品,例如电子手表和掌上游戏机,也都能包含一些数字化的内容。而其中与手机最为接近的,就是同样具有信息传递功能的传呼机。因此当手机作为容器的问题被提出来之前,传呼机就已经进入法庭接受审视了。在1993年的陈桐(音译)案中,警方也是以钓鱼执法为手段,对罪犯进行逮捕并且搜查,并从缴获中的传呼机找到了与破案相关的电话号码。在本案中,传呼机几乎不可能被当做武器来使用,被逮捕人也没有机会通过传呼机来毁灭证据,但加州北区地区法院最终还是认定,传呼机作为“容器”属于附带搜查的合法范围。而在其他类似的传呼机案件中,有的法院甚至不愿意承认电话号码属于合理的隐私期待对象,而只愿意把传呼机类比为纸质的电话簿。

既然有传呼机被视为容器的案例在先,那么在我们已经提到的制度惯性的作用下,手机一开始也被大多数法当做普通容器来处理。在经常被人提及的芬利案中,警察对毒贩芬利实施了逮捕附带搜查,并从他的手机中查到了涉及毒品交易的短消息。美国联邦第十五巡回法院明确指出手机就是容器。因此警察有权在附带搜查过程中打开被逮捕人的手机,就像打开从被逮捕人身上搜出的一瓶罐头一样。这起案件发生在2005年,而审判结束于2007年。也就是说,这几乎是与弗洛里斯-洛佩兹同一时期的案件。而分析到这里,情形对于弗洛里斯-洛佩兹来说显然就不容乐观了。因为如果我们把手机简单地理解为一种有形物品,那么它在附带搜查中就不应享有任何“特权”;而如果把它理解为一种容器,即便是包含了隐私的容器,似乎也无法在法律上抗拒警察的附带搜查。除非法官们愿意发展出一套崭新的裁判标准,把手机解释成一种特殊的容器,或者容器之外的另一种存在。

手机作为电脑

弗洛里斯-洛佩兹的案子经过地区法院审理后,最终来到第七巡回上诉法院。虽然弗洛里斯-洛佩兹针对警察执法提出了许多项程序性申诉,但其中只有手机隐私问题得到上诉审法官的重视。负责这次审判的法官有三位,而其中一位恰好是对隐私权并不太“友好”的波斯纳法官。在他早年的法律经济学著作中,隐私被解释为人类的一种社会生活策略,而没有被赋予太多公民权利或者人权意义上的价值光环。而且波斯纳认为过度隐私保护会纵容人们隐藏自己不光彩的“真相”,这在一定意义上就是欺诈。当政府权力与公民权利发生冲突时,特别是在反恐问题上,波斯纳似乎也更倾向于政府而非公民个人。法官的个人偏好难免会对判决结果产生影响,而波斯纳自己也对法官行为做过细致的研究。但是在司法职业场合,特别是在具体的法律问题上,法官们一般还是能够做到用尽量合乎情理的论证来说服判决书的读者。因为这些读者不仅包括当事人、律师以及法官同事(无论是否隶属于同一法院),还包括学界、政界、媒体以及更广泛的公众。法官们不会过于直白的把自己的价值观甚至意识形态直接灌输到判决书中去。所以只要我们并不处在弗洛里斯-洛佩兹的位置,那么倒还真没有必要去在意波斯纳的名声或者立场。

法庭判决最后是由波斯纳出具的。他一开篇就明确说,这次上诉审要解决的核心问题,就是本案中警察对手机的无证搜查是否符合第四修正案的要求;但是随即他又指出,在这个问题背后还有另一个问题,即笔记本电脑、台式电脑、平板电脑以及其他形式的电脑(即便不被称为“电脑”)是否能够被无证搜查。这可不是转移话题或者转移“阵地”,因为波斯纳用不容置疑的口吻说道:“现代手机就是电脑”(a modern cell phone is a computer)。

波斯纳当然也注意到了罗宾逊案、贝尔顿案以及芬利案等等著名的先例。而正是这一系列先例中确立的原则,促使许多法官也把手机等同为一种容器。只不过手机这个容器里面承载的是数据信息,而不是有形物体(object)。按照容器标准,我们可以把手机类比为一个日记本;既然警察在实施附带搜查时可以对日记本进行浏览,那么他们自然也有权力来去查看手机中的内容。但是波斯纳认为这一类比过于简单,因为根据罗宾逊案,虽然警察有权打开容器(即那个装有海洛因胶囊的香烟盒),但是这种开启行为依然是要服务于逮捕目的的。也就是说,虽然法官们在罗宾逊案中赋予警察“全面搜查”的权限,但并没有彻底放开限制,允许警察基于其他目的而进行搜查。所以波斯纳举了个反例:如果警察从嫌疑人身上搜出了一本日记本,经过迅速浏览发现它并不是记载了毒品交易的账簿,那么到此为止,警察的行为依然是合法的;但如果警察在明知这是一个私人日记本,而且还继续阅读下去,那么就违背了罗宾逊案中确立的搜查标准。

波斯纳觉得很遗憾,因为从案卷材料中看不出弗洛里斯-洛佩兹使用的是什么品牌、型号或者年代的手机,所以自然也无法知晓它究竟是智能手机(smart)还是智障手机(dumb)。但他接着又说,不知道手机款式也无所谓,因为即便是最智障的现代手机,也可以包含丰富的个人信息。因为当波斯纳撰写这份判决书时,时间已经来到了2012年,市面上的主流手机几乎都是带有摄像头和具备互联网功能的。这意味着手机已经能做许多事情。波斯纳甚至不无夸张的设想:假如我们在手机里安装了一款名为iCam的手机应用,并且在自己家中安装了摄像头,那么我们就可以通过网络来远程监控自己的住宅。如果具备这样功能的手机落到了警察手中,那么公民受到的隐私威胁,又何止是一个“容器”能够承载的呢?当然波斯纳并没有单方面地强调手机所蕴藏的重大隐私利益。他也承认,在某些情况下确实需要对手机进行防范性搜查。他提到一种在互联网上公开销售电击枪(stun gun),它完全可以伪装成手机的模样。这样的“手机”当然会对警察构成不小的威胁,因此也应当属于附带搜查的合理范围。

波斯纳显然不愿意对“手机”给出一个笼统的定义。这不仅是因为手机种类繁多,功能丰富,而且也是因为手机中包含着不同层次的数据信息。如果把这些数据信息都当做“隐私”给一锅炖了,那么这也就与手机作为容器的原则一样简单粗糙。波斯纳非常注意对手机内的信息进行区分。他很清楚现代手机不仅能够储存各种形式的“文件”,而且也能通过软件实现各种千奇百怪的功能。所以波斯纳认为常规意义上的容器概念已经不能帮助我们充分地理解手机。但与此同时,波斯纳又很注意把手机与传统物体作类比。例如他认为,在手机普及之前,警察有权浏览被逮捕人身上的日记本;如果警察从日记本中发现了家庭住址,那么他也可以合理合法地使用这些信息。而警察的这项权力也可以延伸的手机时代,也即,如果警察通过浏览手机发现了被逮捕人的家庭住址,那么这种行为也应当被认为是合法行为。

至少在这份判决书中,波斯纳认为警察可以在附带搜查的情况下进入当事人的手机,但是搜查对象必须仅限于他所谓的琐细(trival)信息,也就是弗洛里斯-洛佩兹案中电话号码。也正是基于这一点,波斯纳作出了对弗洛里斯-洛佩兹不利的裁定:如果警察仅仅从手机中调取了电话号码,而没有做出进一步的搜查,那么这种程度的搜查行为并不违法。弗洛里斯-洛佩兹对波斯纳的结论表示不服,因此继续对第七巡回上诉法院的判决提起了上诉。然而联邦最高法院的法官们每年只接受数量极其有限的上诉申请,弗洛里斯-洛佩兹案并没有受到他们的青睐。所以正式的司法程序意义上,弗洛里斯-洛佩兹案也就尘埃落定,已经走到了尽头。

如果单就判决结果而言,波斯纳其实并没有推翻手机作为容器的先例标准。他只是说不能把手机视为常规意义上的容器。虽然他提出了“手机就是电脑”的说法,但是他也没有详细讨论,一般意义上的电脑是否也能被视为一种容器。在本案中,他真正涉及的隐私对象,也只是相对简单的电话号码而已。而他对待电话号码的态度,与传呼机时代的法官相比似乎也没有本质区别。当然我们可以把这种态度理解为波斯纳的谨慎或者克制,因为在弗洛里斯-洛佩兹案中,警察确实也只是搜查了手机中的电话号码,而没有涉及到其他内容,所以波斯纳不想借题发挥。但亦有可能,波斯纳还是有一定的雄心或者野心的,只是可惜,弗洛里斯-洛佩兹案并没有提供足够让他施展拳脚,针对手机搜查问题创设出一个独特的司法先例。当然这些揣测都不重要,也无法证实。真正值得我们关心的,是波斯纳在判决书中提到的一些充满想象力的问题。因为在这份判决书中,波斯纳提出的问题远远多于他解决的问题。也就是说,波斯纳的这份判决书更像是一份问卷,而非答卷。

例如波斯纳花了很大篇幅,来讨论在弗洛里斯-洛佩兹案中并不存在的毁灭证据问题。他提到现在的手机技术已经允许持有者对机器内容进行远程删除(例如苹果手机的“find my iPhone”功能)。因此即便警察在物理意义上控制了手机,罪犯或者其同伙还是有办法来清楚手机内容,从而让警察一无所获。甚至即便警察有意识地关闭手机电源,罪犯们依然有办法来实现毁灭证据的目的。所以波斯纳很“周到”地为警方想到了两个对策:其一是法拉第袋(Faraday bag),也即一种铝箔袋,警察可以在搜获手机之后,立即把机器放入袋内密封起来,从而隔绝电话、网络或者蓝牙信号;其二是镜像(mirror),即把手机内容作为一个整体拷贝出来,同时警察并不查看这些内容。这两个方法,既可以避免警察因为“进入”手机而引起隐私争议,同时也可以起到保存证据的效果。波斯纳似乎在暗示我们,面对手机技术引出的法律问题,其实完全可以通过技术手段来解决或者规避。在这些技术手段的辅助下,实施逮捕附带搜查的警察只需要在物理意义上控制手机就可以了,不需要在逮捕现场就急匆匆地打开手机,留下程序违法的隐患。但是波斯纳又不愿意把话说得过于绝对。很快他就话锋一转,指出即便技术可以帮助我们解决许多问题,但是依然存在着一些必须在搜查时立即进入手机的情况。比如说,如果被逮捕人事先就安排好,如果他不能按时用自己的手机拨打电话,那么就相等于是给尚未落网的同案犯发出了某种信号。在这些情况下,波斯纳似乎又认为警察有必要进入手机,去做一些远比浏览手机号码更为复杂且更为重要的事情。

如果说弗洛里斯-洛佩兹案提出的问题在于警察能否在附带搜查时打开手机,那么波斯纳的答案是非常明确的,即只有在涉及电话号码的情况下,警察才享有对手机的搜查权。但是在这份判决书中,波斯纳更关心的其实是另外一个问题,而他又始终避免给出答案,即执行附带搜查的警察能否在电话号码之外,对手机进行深度搜查(extensive search)?

并非尾声

联邦最高法院在2014年审结的莱利案,似乎就是一份替波斯纳完成的答卷。这次审判其实是对两个同类案件的合并审理,及莱利案和武里案。在莱利案中,警察因为牌照过期而拦下了莱利的汽车,进而发现莱利的驾照也已过期(这与罗宾逊案十分相似)。于是警察扣留(impound)了莱利的汽车,并在车中发现了两把子弹上膛的手枪。所以事态进一步扩大,警察对莱利实施了逮捕,并对其进行逮捕附带搜查。接着从莱利的裤兜里,警察又找到了一部手机,打开后发现其中有一些短信和联系人名单上,而这些内容都含有某黑帮性质的字母标记。两个小时后,另外一个警察在警察局对手机进行了更为细致的搜查,发现了许多黑帮成员射击的图片和视频,而其中一张图片把莱利与一起几周前发生的枪击案关联起来。在武里案中,警察逮捕了毒贩武里并将其带到警察局,并从武里的身上搜出两部手机。没过多久,其中一部手机开始不停地接到显示为“我家”的来电。于是警察打开手机,根据这个号码找到了武里的家庭住址。在拿到搜查令后,警察进入到武里的家里,搜出一些毒品和枪支。两位被告都认为警察打开手机并查看内容的行为属于违法搜查,因此和弗洛里斯-洛佩兹一样向法院提出申诉,希望能把警察通过手机找到的证据定性为“毒树之果”。

在这次备受瞩目的审判中,最高法院的大法官们居然非常难得地形成了统一战线,以九比零的压倒性多数裁定警察对手机内容的搜查属于程序性违法。首席大法官罗伯茨在判决书中首先回顾了逮捕附带搜查制度的起源与发展,然后明确提出,在与手机搜查相关的案件中,罗宾逊案已经不再适合作为先例被引用。因为罗宾逊案中确立的规则,针对的主要是物理性搜查,而这的确会给警察带来不小的人身危险,所以法官们不要求警察对搜查出来的物品作出非常准确的预测。在罗宾逊案中,即便警察在香烟盒中找到的是毒品而不是武器,法官们依然认为警察的附带搜查行为是合乎情理的。但如果把香烟盒换成手机,那么情况就完全两样了。因为储存在手机里的数据是不会伤人的,而警察在对手机数据进行搜查的过程中,也几乎不可能遇到什么风险。所以如果附带搜查的目的,只是为了让警察防范逮捕时可能遇到的暴力威胁,那么对手机进行物理层面上的搜查就已经绰绰有余了,无需进入到内容层面。

如果说对手机进行附带搜查是为了防止被逮捕人毁灭证据,罗伯茨大法官则针对两种情况进行了反驳。其一是波斯纳已经讨论过的远程删除问题,其二是手机可能会被被设置高强度的密码,让执法人员难以破解。但是罗伯茨认为这两种情况都不是普遍现象,因此都不足以成为授权执法人员对手机内容进行附带搜查的充分理由。而且罗伯茨也提到了法拉第袋,认为这项技术能够以非常低廉的成本,帮助执法人员解决远程删除问题。而根据他的考证,已经有执法部门在实践中这么去做了。因此无论是出于基梅尔案确立的哪种目的(防止暴力或者防止毁灭证据),只要对象是手机,罗伯茨认为警察都无需把附带搜查的范围扩展到内容层面。

在最高法院法官们的眼中,手机显然是和香烟盒、钱包、提包完全不同的物品。罗伯茨也和波斯纳一样,把手机与电脑进行了类比。但是在一些论证细节上,罗伯茨与波斯纳还是存在着一些微妙的差异。例如波斯纳曾经把手机与纸质的日记本作对比,认为既然可以警察可以在附带搜查时打开日记本搜查犯罪的蛛丝马迹,那么警察自然也应该有权利打开被逮捕人的手机查看电话号码。当然如我们前面所提到的,无论是警察对日记的浏览权,还是对手机的查看权,都仅限于与执法相关的信息;波斯纳并不认为警察可以进行全面的浏览或者查看。但是罗伯茨则认为,只要警察打开了手机,那么实际上也就没有什么力量可以阻止他对手机进行全面性的搜索。而传统日记本中包含的信息容量,是无法与职能手机相比拟的。而且如果我们把所有手机中的内容都与它们在前数字时代的有形载体作对比,例如把电子邮件比作纸质信件,那么警察也就而已援引他们在前数字时代享有的权力,对整部手机提出搜查要求了。

所以与波斯纳相比,罗伯茨更加强调手机相对于传统事物所具有的前所未有的新属性。罗伯茨非常正确地指出,在手机普及之前的时代,人们并不会成天随身携带着几乎所有的个人重大隐私。但是现在不一样了,手机把人们原本散落在各处的隐私信息都汇集在一起,而且与人身越来越不可分离。正因为如此,授权警察全面搜查一部手机的效果,可能会远远超出搜查一座房屋。而且与波斯纳的谨慎态度不同,罗伯茨直接对手机作为容器的原则提出了挑战,而他给出的理由也很新颖:如今互联网已经进入云时代,许多数据信息都被储存在“云端”,因此手机也不再是简单的储存设备了。如果我们继续把手机视为一种容器,允许警察进行附带搜查,那么警察所能触及到的范围几乎是无法丈量的。

因此相对于波斯纳在手机附带搜查范围上的犹犹豫豫,最高法院的大法官们的态度则要清晰明了得多:但凡是对手机内容进行搜查,都必须以搜查令作为必要条件,而即便是合法逮捕,也不能提供程序性的例外。罗伯茨在判决书中坦言,这样严格的搜查限制肯定会对执法部门打击犯罪来带一些负面影响,但是考虑到手机在今天具有的隐私价值,那么执法部门付出的这种代价也是无可避免的。当然罗伯茨还是为无证搜查留出了一些“例外”的空间。例如说,当出现当场毁灭证据、追捕嫌疑人、帮助重伤者以及拆除炸弹、解救被绑架儿童等紧急情况时,执法部门也就不再受莱利案确立的一般性原则的约束了。

有趣的是,波斯纳本人并不认为最高法院的这次判决与他在弗洛里斯-洛佩兹案中的司法意见有多大差异。因为他发现,最高法院同样也讨论了法拉第袋和远程删除问题,以及需要搜查令的一般情况和无需搜查令的例外情况。波斯纳似乎没有察觉,最高法院在判决书中两次提及弗洛里斯-洛佩兹案,其中有一次是把波斯纳的意见作为靶子来批评的(即把手机类比为日记本)。而且他应当也注意到了,如果按照莱利案的标准,电话号码就不能成为附带搜查的合法对象。也就是说,如果让最高法院来审理弗洛里斯-洛佩兹案,那么结局会完全两样。但波斯纳至少有一点是对的,即莱利案并非划时代意义的创新,在最高法院作出判决之前已经有许多低级法院都陈述过类似的观点。

莱利案已经被许多人认为是公民隐私权取得的一个重大胜利。而且我们也不得不承认,罗伯茨在判决书中对手机技术以及隐私权的颂扬确实非常精彩,容易让读者为一个新时代的到来而激动不已。但是我们很难把莱利案视为隐私权或者公民权利单方面的胜利。和本文前面提到的所有案例一样,莱利案只是在程序意义上提供对隐私的保护。换言之,实质意义的隐私权内容以及范围,并不是法官们考虑的对象。正如罗伯茨所说的,法官们的目的并不是让手机信息与搜查彻底绝缘,而只是要求警察必须去走令状程序。反过来说,只要警察得到了令状,无论申请理由多么薄弱,都可以获得一切他们想要的手机信息。所以莱利案的意义,更主要是在公民权利与警察权力之间形成了一个新的平衡点;而最高法院的大法官们,则成了举重若轻的平衡杠杆。

其实我们还可以进一步想象,随着通讯技术的发展,警察获取逮捕或者搜查令状的成本也会被大幅度削弱;或许警察只需掏出自己的手机,点击相关的应用,就可以立即得到所需令状(当然是电子版的)了。如果未来真的能够发展到这样一种程度(也许这种未来已经来了),那么常规搜查与附带搜查的区分又还有什么意义呢?而且就在莱利案两年之后,美国联邦调查局就对苹果公司提出了解锁手机的要求,而这种要求被认为是在手机中为执法部门特地留出一个“后门”。执法部门对信息的需求,与民用手机技术的发展速度是成正比例关系的。而执法部门自身的技术发展速度,甚至不会亚于民用手机技术。所以我们的疑问是,莱利案对逮捕附带搜查施加的这些限制,是否足以抵消执法部门的信息需求和技术发展呢?

也正是在这个意义上,弗洛里斯-洛佩兹案以及其他先例并没有成为毫无用处的历史遗迹,而莱利案也远远谈不上为手机搜查问题画上了一个圆满的句号。手机以及其他技术的发展,还会继续对美国的警察以及法官提出新的法律难题。

结论

警察搜查权和公民隐私权之间的矛盾历来是法律实践中的难题,而且肯定会长久存在下去。因此当我们面对莱利案的判决结果时,不仅没有必要,而且也不应该欢呼这是一次“隐私权的胜利”。毕竟罗伯茨大法官在判决书中解说得非常清楚:公民的隐私权并不是绝对的;而警察需要做的,仅仅是符合程序要求拿到令状而已。实际上我们也无需把警察搜查权和公民隐私权视为两种水火不容的权利。毕竟警察权的行使,归根结底是要为社会整体利益服务的;而所有公民权利,包括隐私权在内,也不可能存在于一个缺乏治安的社会或者毫无秩序的无政府状态之中。

因此真正值得我们去关注和讨论的,是标准(standard)问题,而不是规则(rule)或者原则(principle)问题。从奥姆斯特德案到卡兹案,法律疑难的焦点,在于什么样的利益属于“隐私”,以及什么样的行为属于“搜查”。在对第四修正案的解释问题上,美国司法差不多花了四十年时间,才从传统的物理标准过渡到今天习以为常的虚拟标准。而随着手机特别是智能手机的出现,警察、法官以及其他法律适用者就需要进一步对隐私的虚拟标准作出进一步的细化和判断。波斯纳在弗洛里斯-洛佩兹案中的选择,其实是希望把标准问题(即区分琐细信息和敏感信息,以及区分浅度搜查和深度搜查)遗留下来,让警察和法官可以继续就具体案件具体分析。而最高法院大法官们的选择,则是通过创设(也可以理解为“重释”)规则的方式,尽可能地限制警察和法官在后继案件中享有的自由裁量权。

新技术带来的法律疑难,更多还是标准问题。无论立法还是司法,仅仅通过创设规则是无法回应日新月异的技术变迁的。新的标准问题(例如手机中的GPS地址或者MAC地址算不算个人隐私?即时通讯的聊天记录能否被服务商开发利用?手机支付的交易记录是否可以在无需用户同意的情况下进行征信分析?……)总是会对既有的一切规则提出新的质疑和挑战。在这个意义上,我更倾向于认为,无论在英美法系还是大陆法系国家,通过司法而非立法来解决手机隐私以及其他技术问题是更好的选择;以及,法官应当享有较为宽泛的自由裁量权,而这也意味着,他们应当在标准问题而非规则或者原则问题上承担起更多的责任。

本文原载于经略网刊2016年12月20号,转载自微信公众号:塞博谈,感谢授权!原文将收入胡泳、王俊秀主编的《连接之后》。

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